CAA Marseille, 8 juillet 2013, n° 11MA00232, Société Sitex
Exécution financière du contrat et non-respect des dispositions visées dans le mémoire technique. Non-paiement de prestations qui n'apparaissent pas dans le bordereau des prix unitaires.
Cour Administrative d’Appel de Marseille
N° 11MA00232
Inédit au recueil Lebon
6ème chambre - formation à 3
M. MARCOVICI, président
Mme Emilie FELMY, rapporteur
Mme MARKARIAN, rapporteur public
CABINET AFFAIRES DROIT PUBLIC, avocat(s)
lecture du lundi 8 juillet 2013
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée le 18 janvier 2011, présentée pour la société Sitex, représentée par son président en exercice, dont le siège est au 50 rue Heurtault à Aubervilliers (93300), par le cabinet Affaires droit public ;
la société Sitex demande à la Cour :
1°) d’annuler le jugement n° 0706195 du 5 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à ce que l’office public d’aménagement et de construction (OPAC) Sud soit condamné à lui payer la somme de 213 785 euros, au titre de factures impayées ;
2°) de condamner l’OPAC Sud à lui verser la somme précitée, assortie des intérêts de droit et de la capitalisation des intérêts ;
3°) de mettre à la charge de l’OPAC Sud la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
...........................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d’appel de Marseille portant désignation, en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d’absence ou d’empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;
Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 17 juin 2013 :
- le rapport de Mme Felmy, premier conseiller,
- et les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public ;
1. Considérant que, par un acte d’engagement signé le 2 février 2006, l’office public d’aménagement et de construction (OPAC) Sud a confié à la société Sitex un marché à bons de commande portant sur des travaux d’installation, de pose et dépose de panneaux et portes anti-intrusion en location ; que l’OPAC Sud ayant refusé de régler à la société Sitex plusieurs factures, dont le montant total s’élève à la somme de 213 785 euros TTC, cette société a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner cet établissement public à lui payer cette somme ; qu’elle interjette appel du jugement par lequel le tribunal a rejeté sa demande ;
Sur la recevabilité de la requête d’appel :
2. Considérant qu’il résulte du dossier de première instance que le jugement a été notifié à la requérante le 18 octobre 2010, mais à une “ boîte non identifiable “ ; qu’en tout état de cause, la société Sitex a envoyé sa requête d’appel le 6 décembre 2010, soit à une date rendant prévisible sa réception par la Cour dans les délais de recours contentieux et alors qu’il résulte de l’instruction que La Poste a endommagé le colis et a dû le reconditionner à partir du 14 décembre ; que, par suite, la requête enregistrée au greffe de la Cour le 19 janvier 2011 n’est pas tardive ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
3. Considérant qu’il résulte de la lecture du jugement attaqué que les premiers juges ont omis de se prononcer sur la demande indemnitaire présentée par la requérante au titre des factures du 8 septembre 2006 nos MAR64110, MAR64109, MAR64106, MAR64104, MAR64100, MAR64097, MAR64096, MAR64093, MAR64070, MAR64078, MAR64087, MAR64083, MAR64090, MAR64081 ; que, par suite, il y a lieu d’annuler ce jugement en tant qu’il n’a pas statué sur les conclusions tendant à la condamnation de l’OPAC du Sud à verser à la société Sitex le montant de ces factures ; qu’il y a lieu, par suite, d’annuler le jugement et d’évoquer l’affaire dans cette mesure ;
Sur la responsabilité de 13 Habitat :
4. Considérant que l’article 3-4-6 du cahier des clauses administratives particulières précise que les règlements des prestations seront effectués “ au vu des factures correspondant à chaque bon de commande (bon de travaux) “ ; que l’article II du cahier des clauses techniques particulières relatif à la nature des travaux stipule que : “ Le marché à bons de commande (bons de travaux) détermine la nature et le prix des travaux. Le marché s’exécute par émission de bons de commande (bons de travaux) successifs, selon les besoins. Chaque bon de commande (bon de travaux) définit, en application des stipulations du marché, les éléments qui n’ont pas pu être spécifiés dans les pièces constitutives antérieures. / A noter que la commande s’effectuera soit par téléphone, soit par fax et sera confirmée par un bon de commande (bon de travaux), en raison du caractère d’urgence rencontré dans certains cas. “ ; qu’en vertu du point 5 du mémoire technique annexé au marché, qui en constitue une pièce en application de l’article 2-1 du cahier des clauses administratives particulières, la procédure spécifique d’intervention en urgence nécessite, après réception de l’appel téléphonique, une confirmation de la demande de l’OPAC par fax et ordre de service ;
5. Considérant, en premier lieu, que les factures en date du 30 juin 2006, nos MAR62367, MAR62368, MAR62375 et MAR62377, pour un montant total de 360 euros HT, celles établies le 8 septembre 2006, portant les nos MAR64050 à MAR64066, et MAR64068, pour un montant total de 12 960 euros HT, portant sur des prestations de levée de doutes sur la période du 3 au 17 juillet 2006 sur le site de la cité des Aygalades, nos MAR64067, MAR64049, MAR64069, pour un montant total de 180 euros HT portant sur des prestations de réactivation de l’alarme fin juillet 2006, nos MAR64071, MAR64073, MAR64075, MAR64076, MAR64079, MAR64080, MAR64084, MAR64088, MAR64089, MAR64091, MAR64092, MAR64098, MAR64101, MAR64103, MAR64107, MAR64111, MAR64112 et MAR64115, n° MAR64110, MAR64109, MAR64106, MAR64104, MAR64100, MAR64097, MAR64096, MAR64093, MAR64070, MAR64078, MAR64087, MAR64083, MAR64090, MAR64081 portant sur des prestations de levée de doutes sur la période du 3 au 21 juillet 2006 sur le site de la cité Campagne Levêque et celles du 27 septembre 2006, nos MAR64472, MAR64474, MAR64476 et MAR64477, MAR64480, MAR64482, MAR64484, MAR64486, MAR64488, MAR64490 et MAR64491, MAR64494 à MAR64496, MAR64500, MAR64502 et MAR64503, MAR64505 et MAR64506, MAR64508 et MAR64509, MAR64512 et MAR64513, MAR64515, MAR64518, MAR64520, MAR64522, MAR64526, MAR64527 correspondant à des prestations de levée de doutes réalisées du 22 au 26 août 2006 sur le site de la cité des Aygalades et des Bourélys et celle du 30 septembre 2006 n° MAR65054 dont la société Sitex demande le paiement sont relatives à des interventions en urgence ;
6. Considérant qu’il résulte de l’instruction et de l’analyse des factures précitées que celles-ci ont porté sur des prestations qui, si elles ont été réalisées en urgence, n’ont fait l’objet d’aucune régularisation par bon de commande émanant des services de OPAC Sud, ou de demande de confirmation par bon de commande de la part de la société Sitex, en méconnaissance des stipulations de l’article II du CCTP et du point 5 du mémoire technique annexé au marché ; que les rapports d’intervention produits, qui ne sont pas signés et ne sont pas nominatifs, n’ont pas davantage été régularisés par un bon de commande, et ne permettent pas d’établir la réalité des prestations effectuées ; que le document manuscrit signé de M.A..., daté du 27 septembre 2006 et portant le tampon de l’office, récapitule des périodes et heures d’intervention qui ne correspondent pas aux factures jointes et ne peut, en tout état de cause, constituer un bon de commande prévu par le marché ;
7. Considérant, en deuxième lieu, que le document joint à la facture n° MAR64524 du 27 septembre 2006, émanant de l’OPAC Sud, daté du 23 août 2006, demandant la mise en place d’un agent de sécurité du 25 août 2006 à 19 heures au 28 août 2006 à 8 heures, non signé, ne correspond pas aux prestations visées dans ladite facture, ce que la requérante ne conteste d’ailleurs pas ;
8. Considérant, en troisième lieu, que s’agissant des factures établies le 8 septembre 2006, nos MAR64072, MAR64074, MAR64077, MAR64082, MAR64085, MAR64086, MAR64094, MAR64095, MAR64099, MAR64102, MAR64105, MAR64108, MAR64113 et MAR64114 portant sur des prestations de levée de doutes et de surveillance de logement sur la période du 5 au 10 juillet 2006 sur le site de la cité Campagne Levêque, la société Sitex a produit, à l’appui de sa demande, un fax qui lui a été adressé le 5 juillet 2006 par l’office public d’aménagement et de construction, lui demandant d’assurer une mission de surveillance, par “ une équipe d’agents de sécurité sur la cité Campagne Lévêque par trois rondes de nuit (...) de ce jour et jusqu’au lundi 10 juillet “ ; que, s’agissant des factures du 27 septembre 2006 nos MAR64471, MAR64473, MAR64475, MAR64478, MAR64479, MAR64481, MAR64483, MAR64485, MAR64487, MAR64489, MAR64492, MAR64493, MAR64497, MAR64498, MAR64499, MAR64501, MAR64504, MAR64507, MAR64510, MAR64511, MAR64514, MAR64516, MAR64517, MAR64519, MAR64521, MAR64523 et MAR64525 portant sur des prestations de levée de doutes et de surveillance de logement sur la période du 10 au 20 août 2006 sur le site de la cité Campagne Levêque, la société a produit des documents émanant des services de l’office en date du 10 août 2006, demandant à la société Sitex de mettre en place une surveillance de logements dans la cité Campagne Lévêque, du jour de la demande au 16 août 2006 et dans les ensembles des Aygalades et Bourély, pour le week-end du 15 août 2006 ; que ces factures comportent un prix unitaire de 90 euros HT ;
9. Considérant que si les demandes de l’OPAC Sud sont relatives à la surveillance de logements qui peuvent être faites en application du point 7 du mémoire technique, intitulé “ Autres dispositions à l’initiative des candidats “, qui présente des interventions complémentaires liées à la sécurisation des vacants et à la valorisation du fonctionnement “ astreintes “ des équipes Sitex, les prestations facturées ne correspondent cependant ni à des “ interventions non justifiées “, lesquelles feraient suite à un déclenchement d’alarme intempestif, ni à une “ programmation de consignes “, dont le prix est fixé à 90 euros HT ; qu’en outre, en l’absence de précision sur la tarification qu’il conviendrait d’appliquer au regard de la nature des prestations qu’elle a fait figurer dans ses factures pour la période du 10 au 16 août, qui ne correspondent pas aux prestations visées dans le mémoire technique et n’apparaissent pas dans le bordereau des prix unitaires, la société n’est pas fondée à en demander le paiement ; que, par ailleurs, aucune commande n’a été passée pour la période postérieure au 16 août 2006 ; que la société Sitex ne pouvait dès lors facturer ses prestations au prix déclaré pour les journées comprises entre les 17 et 20 août ;
10. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Sitex n’est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de 13 Habitat, qui n’est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que demande la société requérante en application de ces dispositions ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de cette dernière la somme demandée au titre des frais exposés par 13 Habitat et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du 5 octobre 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé en tant qu’il n’a pas statué sur les conclusions tendant à la condamnation de l’office public d’aménagement et de construction Sud à verser à la société Sitex le montant des factures du 8 septembre 2006 nos MAR64110, MAR64109, MAR64106, MAR64104, MAR64100, MAR64097, MAR64096, MAR64093, MAR64070, MAR64078, MAR64087, MAR64083, MAR64090, MAR64081.
Article 2 : Les conclusions tendant au paiement de ces factures présentées devant le tribunal administratif et le surplus des conclusions de la requête sont rejetés.
Article 3 : Les conclusions présentées par 13 Habitat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sitex et à 13 Habitat.
Jurisprudence
CAA Marseille, 8 juillet 2013, n° 11MA00232, Société Sitex. Exécution financière du contrat et non-respect des dispositions visées dans le mémoire technique. Non-paiement de prestations qui n'apparaissent pas dans le bordereau des prix unitaires.
CAA Paris, 3 juillet 2013, n° 11PA05239, SA Zub. Un mémoire technique ne peut être contractuel que s’il a été prévu comme tel dans les pièces du marché. Dans le cas d’espèce le mémoire technique ne peut être regardé comme constituant un élément de l'acte d'engagement susceptible d'avoir une valeur prioritaire par rapport au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et au cahier des clauses techniques particulières (CCTP)
CAA Nancy, 10 juin 2013, n° 11NC01257, Sté Aquatrium / INPL (Chances de remporter le marché et indemnisation du candidat irrégulièrement évincé. Évaluation et réparation du préjudice avec calcul de la marge bénéficiaire. Détermination du montant du manque à gagner et du préjudice correspondant à la perte du bénéfice net afférent au marché. Le bénéfice net s’entend de la différence entre les produits et les charges d’exploitation engagées sur la même période. Incidence du mémoire technique justificatif)
CAA Marseille, 8 avril 2013, n° 10MA03545, cabinet MPC Avocats (Appréciation de la valeur technique de l'offre et analyse du contenu du rapport d’analyse des offres et de la note méthodologique. Règles d’indemnisation et réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat. Autorité adjudicatrice qui n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre)
CAA Lyon, 4 avril 2013, n° 12LY01253, Sté Intracom (Dans un MAPA le pouvoir adjudicateur dont l’AAPC prévoit des dispositions de choix des offres intégrant une audition doit respecter ses propres règles en organisant notamment l’audition des entreprises sélectionnées. Ainsi un pouvoir adjudicateur qui prévoit que des fournisseurs sélectionnés seraient auditionnés et que l’offre économiquement la plus avantageuse serait choisie en fonction de la valeur technique, au vu du mémoire technique et des éléments de l’audition, et des prix de prestations a l’obligation d’organiser une audition. A défaut le pouvoir adjudicateur méconnait ses obligations de mise en concurrence).
CAA Nantes, 28 mars 2013, n° 11NT03159, SAS Guèble (Si une spécification technique particulière est imposée par la personne publique le juge doit rechercher si elle est justifiée par l’objet du marché et si elle a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques. Si l’offre doit comporter un mémoire justificatif et que la société, ne fournit pas l’ensemble des justificatifs exigés pour permettre d’apprécier la valeur technique de l'offre, l’entreprise n’est pas fondée à soutenir que le choix du titulaire aurait été fait sur la base d’un critère non prévu au règlement de la consultation).
CAA Lyon, 29 novembre 2012, n° 12LY00574, Sté Hectronic France (Pour présenter une variante, l’opérateur économique doit respecter les dispositions du règlement de la consultation notamment en matière de présentation de la variante. Il en est ainsi lorsque le règlement de la consultation exige une présentation distincte pour l'acte d'engagement, le mémoire justificatif, l’offre de prix sur document libre, et la fiche technique du matériel proposé par la variante. Ainsi lorsqu’une variante est irrégulièrement présentée, la commission d'appel d'offres est tenue, en vertu des dispositions de l’article 50 du Code des marchés publics, de l'écarter sans l'examiner).
CAA Douai, 16 novembre 2012, n° 11DA01162, LILLE METROPOLE HABITAT (Dès lors qu’un élément permet d’apprécier la qualité du mémoire technique des entreprises, il doit s’analyser comme un sous-critère et non comme une simple méthode de notation. Si cet élément est susceptible d’exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres par les candidats le pouvoir adjudicateur doit le mentionner dans les documents de consultation. En cas de chances sérieuses d’emporter le marché, l’entreprise a droit à une indemnisation de son manque à gagner calculé sur le montant total du marché (dans le cas d’espèce), intégrant la tranche ferme et la tranche conditionnelle)
Conseil d’État, 2 août 2011, n° 348711, SIVOA - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de sélection des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres. En procédant à une simulation nécessaire à l’appréciation du critère du prix eu égard à la coexistence de prix forfaitaires et de prix unitaires, le pouvoir adjudicateur met en oeuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère, sans modifier ses attentes définies dans le règlement de la consultation par les critères de sélection et donc sans poser un sous-critère assimilable à un critère distinct)
Conseil d’État, 23 mai 2011, n° 339406, Commune d'Ajaccio - Mentionné au tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de jugement des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres)
Conseil d’État, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint Pal de Mons, Publié au recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter ces dernières informations à la connaissance des lors que ces sous-critères doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection des offres)
Conseil d’État, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité Territoriale de Corse, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres)
CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Offre irrégulière suite à l'absence du mémoire technique nécessaire au jugement de la valeur technique de l’offre exigé par le règlement de consultation)
CAA Marseille, 1 mars 2010, N° 08MA00442, Société Azur rénovation décoration bâtiment (L’écart important entre les notes attribuées à des offres par la comparaison de notices techniques entrant dans la valeur technique de l'offre doit être justifié. erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).
CE, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle, Publié au recueil Lebon (Un mémoire technique doit être spécifique et non pas généraliste ou stéréotypé (Préjudice dédommagé à l'entreprise évincée : 150.000 euros). Mémoire technique généraliste présenté par l'attributaire alors que celui de l'entreprise éliminée comportait des dispositions précises et non stéréotypées. L’analyse des offres techniques par la note technique fournie par le soumissionnaire ne respectait pas les critères d’attribution. Le choix de l'offre ne peut se fonder sur les références des entreprises candidates, mais exclusivement sur la valeur intrinsèque de l'offre. Contrôle de l'erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).
QE au sénat ou à l'assemblée nationale
QE Sénat, n° 13896, 23/09/2010, M. Jean Louis Masson - Marchés de prestations intellectuelles - Les mémoires techniques et les notes méthodologiques des candidats retenus ne peuvent pas être communiqués aux candidats évincés. Les mémoires techniques ne sont pas communicables, car ils contiennent des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, telles des mentions relatives aux moyens humains et techniques de l'entreprise considérée, ainsi que son organisation et les procédures utilisées. Les notes méthodologiques peuvent être assimilées au mémoire technique selon la CADA.